עררים על מעצר חשודים יישמעו ע"י באי כוחם וללא נוכחות החשודים

א. כללי

בימים 23/04/08 ו-24/04/08 הגישו הסנגורים לבימ"ש זה 38 עררי מעצר, והיום הגישו עוד 17 עררים, ובסה"כ ב-3 ימים הוגשו ע"י הסנגורים 55 עררי מעצר,  ולמעשה הוגש ערר כמעט נגד כל החלטה של ערכאה ראשונה, גם בתיקים שבהם בימ"ש קמא נעתר לבקשת הסנגור במלואה או כמעט במלואה. מדובר בכמות שגדולה פי כמה וכמה מהעררים המוגשים ע"י הצדדים בימים כתיקונם. נוכח כמות העררים, ובכדי לאפשר דיון מהיר ויעיל בהם, ובשים לב לכך שבחלק מהתיקים תקופת המעצר שנקבעה בבימ"ש קמא אמורה להסתיים בימים הקרובים, קבעתי 19 מהעררים לדיון היום החל מהשעה 17:00. נוכח מגבלות ליווי של שב"ס, והעדר מתורגמנים שנמצאים בחופשת חג (חג הנביא יתרו לבני העדה הדרוזית), הוריתי כי הדיון יתקיים בלא נוכחות עצורים. עשיתי כך בתוקף סמכותי לפי סעיף 78(טו) לצו בדבר הוראות ביטחון.

על החלטתי הוגשה עתירה לבג"ץ (בג"ץ 3713/08), ולדברי העותרים נפגעה בהחלטה זו זכותם להיות נוכחים בדיון מעצר בעניינם. הובאה לידיעתי החלטת כב' השופטת חיות כי בשלב זה תישאר העתירה תלויה ועומדת, וכי לאחר שיתקיים בפניי דיון שבו יתאפשר לב"כ הצדדים להשמיע טיעוניהם לגבי התייצבות העוררים בדיון המעצר בעניינם, תוגשנה הודעות משלימות לבג"ץ בעניינה של עתירה זו.

ב"כ הצדדים אכן טענו בפניי ההרחבה. הסנגורים ביקשו כי אורה על דחית הדיונים ביומיים, וכן כי הדיונים יתקיימו בנוכחות העוררים. לדבריהם, לא ייתכן ששיקולי יעילות יגברו על זכותם של עצירים להיות נוכחים בדיון בעניינם. במהלך הדיון הובהרו לסנגורים מגבלות היומן העמוס לעייפה של בית משפט זה, וכן מגבלות הליווי של שב"ס, אולם הם שבו וטענו כי זכותם של העוררים להיות נוכחים בדיון ראוי שתגבר על כל מגבלה אחרת. לעומת זאת, התביעה אשר יוצגה בדיון ע"י פרקליט איו"ש, טענה כי על אף שהכלל הוא כי זכותו של עציר להיות נוכח בדיון בעניינו, "...לא מדובר בנסיבות רגילות. יש כאן ניסיון ברור ומוצהר להציף את ביהמ"ש בעשרות עררי סרק, שהוגשו כלאחר יד וברישול, מתוך מטרה לשבש את הלכות ביהמ"ש ואת יכולתו למלא תפקידו..." (עמ' 2 לפרוטוקול, שו' 30-31). לכן, לטענת התביעה, מדובר בנסיבות חריגות אשר מצדיקות את ההחלטה החריגה שהתקבלה באשר לאי נוכחות עצורים בדיונים באותם עררים.

ב. הדין

במשך שנים רבות שתק הדין באזור בשאלת נוכחותו של חשוד בדיוני המעצר בעניינו. שתיקה זו פורשה כקביעה לפיה הדין מכיר באפשרות לקיום דיון בשאלת המעצר שלא בנוכחות. כך, בעבר, נהוג היה, במקרים חריגים, כי מעצרו של חשוד יוארך שלא בנוכחותו. כאשר חריגים אלה, לא זכו כאמור לעיגון חוקי כלשהו. אלא שהחל מתחילת שנות ה-2000, וביתר שאת משנת 2002, בעקבות פסיקה עקבית של ביהמ"ש הצבאי לערעורים בסוגיה זו, נקבעה חובת נוכחות מכוח פסיקה. ביהמ"ש נימק החלטותיו בשינוי החוקתי שהחל במדינת ישראל בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובעקבותיו בחוק המעצרים.

כך קבע לדוגמא ביהמ"ש בעניין אבו סלים: "הגם שאין מחלוקת כי הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- עצרים), התשנ"ו- 1996, אינן חלות באזור, הרי שככלל מנחים אנו עצמנו לפעול בהתאם לעקרונות שהותוו באותו חוק" (ע"מ איו"ש 157/00 אבו סלים נ' התוב"ץ וראה גם ע"מ אזח"ע 5/01 אלג'אל נ' התוב"ץ וע"מ 1271/06 התוב"ץ נ' מחלה). בהתאם לכך, מקום בו לא הובאו חשודים לדיון בעניינם ללא הצדקה, הורה ביהמ"ש על שחרורם מסיבה זו בלבד. כך אף נקבע, ככלל, כי גם בדיונים בערר על החלטת מעצר או שחרור יתקיימו בנוכחות החשוד. 

עם זאת, לאור המציאות הביטחונית המיוחדת השוררת באזור, בו מובלים עשרות ומאות עצורים ביטחוניים בכבישי האזור, הנתונים להפרות סדר לא מעטות, ולאור מגבלות ביטחוניות ומגבלות אחרות של שירות בתי הסוהר באמצעים, נקבע לא פעם כי באיזון בין חובת נוכחות החשוד בערר לבין קיום דיון אפקטיבי תוך פרק הזמן הקצר ביותר, יש להעדיף את האינטרס האחרון ולקיים דיון גם בלא נוכחות בא כוח החשוד בלבד (ע"מ איוש 35/01 חמאד נ' התוב"ץ). כל אלה נותרו בגדר הלכה ונוהג פסיקתיים, עד שהמחוקק גם הוא החליט לומר את דברו בתיקון 95 לצו בדבר הוראות בטחון, תש"ל - 1970.

בתיקון זה, קיבל המחוקק, הלכה למעשה, את קביעותיו של בית המשפט הצבאי לערעורים לקירוב בין הדין החל בישראל ובין הדין באזור ואת נחיצות עיגון חובת הנוכחות בדיוני מעצר ככלל מחייב. ואכן, בסעיף 78 (כ) נקבעה הנוכחות בדיון מעצר ובעיון חוזר ככלל. עם זאת, המחוקק הותיר חריגים לא מעטים לזכות האמורה, מהם המקובלים בחוק בישראל (ס' 78 (כ) (א) ו-(ב) וכן, 78 (כא) (3) הדומה במהותו להוראת השעה שהתקבלה בחוק סדר הדין הפלילי, (חשוד בעבירת ביטחון)), ומהם הנובעים מהמצב הביטחוני המיוחד הקיים באזור (ראה ס' 78 (כא) על חלופותיו).

מכל מקום, וכאן העיקר לדיונינו, המחוקק ייחד הוראותיו לדיונים בערכאה ראשונה. כאשר לעניין העררים לא נקבעה חובת נוכחות כללית דומה. וכך, לצד האפשרות העומדת לביהמ"ש לערעורים להורות על דיון בערר שלא בנוכחות על רקע הפגיעה העלולה להיווצר בחקירה, נותרה ההוראה הקבועה בסעיף 78 (טו) לפיה: "סדרי הדיון בערר, לרבות עניין נוכחות בעלי הדין, יהיו כפי שהורה השופט". הנה כי כן, המחוקק לא קבע חובת נוכחות כללית, אלא הותיר על כנו את ההסדר שהיה קיים טרם התיקון המעניק שיקול דעת מוחלט לביהמ"ש בשאלת נוכחות של חשוד בערר בעניינו.

קביעות אלה של המחוקק בתיקון כה מקיף ויסודי בסוגית הנוכחות, אינן יכולות אלא להתפרש כקביעה פוזיטיבית של המחוקק כי אין לקרוא בדין האזור חובת נוכחות כללית בהליכי ערר, זאת בניגוד לדין בישראל (ס' 57 לחוק המעצרים). הטעמים שהביאו את המחוקק להותיר את נושא הנוכחות בערר לשיקול דעת ביהמ"ש באופן מכוון נראים ברורים. חלק הארי של הרציונלים העומדים מאחורי חובת הנוכחות בדיון בערכאה הראשונה, בראשם מתן אפשרות לשופט להתרשם במו עיניו מהחשוד וממצבו, הצורך לעמוד על טענותיו באופן בלתי אמצעי, בירור שאלת ייצוגו וכדומה בטרם יורה על מעצר, מתקיימים במידה פחותה, אם בכלל, בשלב הערר, שנועד בעיקרו לבחינה חוזרת של שיקול דעת ביהמ"ש דלמטה.

אל מול האינטרס הנכבד הטמון בנוכחות, שניטל עוקצו במידה רבה בשלב הערר, עומדים אינטרסים אחרים לא מעטים, אשר מן הצורך לתת גם להם ביטוי הולם. כך כפי שהובהר עומדים שיקולים בטחונים שונים, חלקם כבדי משקל הקשורים לחיי אנשים כוחות הביטחון הנעים בצירי האזור, חלקם למגבלות באמצעים להובלת עצורים ביטחוניים החייבים אבטחה מוגברת ובשלב החקירה הפרדה מוחלטת, חלקם הקשורים לנוהלי הזנת עצורים משרותי הסוהר, ואחרונים ולא זניחים חלקם הנוגעים לעומס המוטל על ביהמ"ש הצבאים הנאלצים לקיים לעיתים שתי משמרות שיפוט ביום.

ג. מן הכלל אל הפרט

על רקע האמור לעיל, אבחן את הנסיבות שלפנינו. מדובר כאמור בעשרות רבות של עררים שהוגשו בתוך ימים אחדים, וככל הנראה עוד ידם של הסנגורים נטויה להגיש עוד כהנה וכהנה עררים, במספרים גדלים והולכים, הרבה מעבר למה שהיה מקובל עד כה. הריבוי העצום של העררים אומר דרשני, וקשה להשתחרר מן הרושם כי מאחורי הגשת העררים בהיקף כזה, מסתתרים שיקולים כאלה ואחרים, ולא רק רצון כן ואמיתי לטעון כנגד החלטת ערכאה ראשונה בכל אחד מהתיקים הללו.

במצב דברים זה, לא הייתה שום אפשרות לדון בכל העררים בדרך הרגילה שבה מקפיד בימ"ש זה לנהוג בימים כתיקונם, בנוכחות העוררים ובני משפחותיהם. בירור שערכה המזכירות מול הגורמים בשב"ס שמופקדים על הליווי והאבטחה בבית המשפט, העלה כי במצב כוח האדם הנוכחי, אין לשב"ס כל אפשרות ללוות את העצורים, אשר רובם ככולם נמצאים בעיצומה של חקירה, במתקני מעצר מרוחקים יחסית, לדיונים בעניינם, תוך הקפדה על כללי הביטחון הנדרשים בשלב זה של החקירה. גם יכולתו של בימ"ש זה להתמודד עם כמות כה גדולה של עררים, בתוך פרק זמן קצר, מעבר לתיקים הרבים שהיו כבר קבועים לדיון ביומנו של בית המשפט, מוגבלת ביותר.

לפיכך עומדות למעשה בפניי שתי אפשרויות: האפשרות האחת היא לקבוע את כל התיקים הללו בשעות העבודה המקובלות ובהתאם לסדרי הדין הרגילים, כולל נוכחות העצורים בדיונים. המשמעות של אפשרות זו היא כי לא יהיה מנוס מלדחות את הדיונים ברוב התיקים לפרק זמן זה או אחר, בהתאם ליומנו העמוס של בית המשפט, באופן שחלק גדול מן העררים יהפכו לבלתי רלבנטיים עד למועד הדיון; האפשרות השנייה היא לקבוע את הדיונים למעין משמרת שנייה, לאחר שמסתיימים רוב הדיונים שקבועים ביומנו של בית המשפט, באופן שיאפשר לקיים את הדיון בתיקים הללו בתוך זמן קצר ממועד הגשת העררים, בכדי שהדיון בעניינם יהיה אפקטיבי. המשמעות של קביעת דיונים אלה ב"משמרת שנייה" בשעות הערב היא שהעצורים לא יהיו נוכחים בדיונים, לא רק בשל מגבלות כוח האדם של שב"ס שצוינו לעיל, אלא גם בשל מגבלות ביטחוניות שאינן מאפשרות הסעת עצורים החשודים בעבירות ביטחוניות בשעות הערב. במיוחד אמורים הדברים, כאשר מדובר בעצורים שנמצאים בעיצומה של החקירה, ואשר צרכי החקירה מחייבים ברוב המקרים להביאם בנפרד.

אין מדובר כאן אפוא בשיקולי יעילות גרידא אל מול זכותם של עצורים להיות נוכחים בדיון בעניינם, אלא ברצון לעמוד באופן מהותי על זכותם של חשודים למיצוי מלא של זכות הערר שהוקנתה להם על פי דין, ולקיים דיונים אפקטיביים לגופו של עניין בכל אחד מן התיקים, תוך התחשבות במגבלות ביטחוניות, אל מול זכותם של עצירים להיות נוכחים בדיון בערר שהגישו, אשר מימושה לא היה מאפשר לקיים את הדיונים בתוך פרק זמן סביר, והיה מחייב את דחייתם בהתאם לאילוצי היומן העמוס של בית המשפט.

באיזון שבין האינטרסים שפורטו לעיל, אני סבור כי יש להעדיף את האינטרס של קיום הדיונים בתוך זמן קצר, תוך מתן זכות טיעון מלאה לסנגורים, באופן שיאפשר בחינה עניינית ומהירה של טיעוניהם, על פני זכותם של העצורים להיות נוכחים בעצמם  בדיוני המעצר, באופן שהיה מחייב את דחיית הדיונים למועד מאוחר יותר. 

נוכח האמור, ואף שאני סבור כי ככלל ראוי לאפשר לעצורים להיות נוכחים בדיון המעצר בעניינם גם בשלב הערר, משבאתי לכלל מסקנה כי בנסיבות החריגות שלפנינו גובר האינטרס של הצורך לקיים דיון מהיר ואפקטיבי בעררים הרבים שהוגשו בימים האחרונים, על פני האינטרס של נוכחות העצורים בדיונים בערכאת הערעור, לא ראיתי מקום לשנות מהחלטתי הקודמת אודות קיום הדיונים בלא נוכחות העצורים. למען הסר ספק, מובהר כי החלטה זו מתייחסת רק לעררים על מעצר חשודים לצורך חקירה, ולא לעררים על החלטות של מעצר נאשמים.